【看得到吃不到?】最高法院承認「抵抗權」是「好事」?

更新時間: 2021/01/27 12:38
論者表示,即使站在肯認人民「抵抗」國家機關的立場,本次最高法院承認「抵抗權」恐怕也不一定真的是一件「好事」。示意圖。資料照片

陳韋佑/早稻田大學法學研究科博士生

最高法院日前以未考慮到太陽花學運佔領行政院事件中之被告的行為,是否該當「公民不服從」或是「抵抗權」而阻卻違法為由,撤銷了下級審的有罪判決。暫且不論本屬政治學概念的「公民不服從」,我國最高法院在本判決承認「抵抗權」亦存在於我國《憲法》秩序之中,自然引起了許多注目與討論。

然而,即使站在肯認人民「抵抗」國家機關的立場,本次最高法院承認「抵抗權」恐怕也不一定真的是一件「好事」。

我國法學深受德國法影響,在談論「抵抗權」時論者多以德國法式「抵抗權」論為「抵抗權」之內涵。然而,近代法意義的「抵抗權」有兩種,一為自然權性質的「自然法上的抵抗權」,二為進入法典或是被法院等國家機關所肯認其在國家法之中正當性的「實定法上的抵抗權」。

前者的「抵抗權」源於絕對王政的專制國家時代,如「革命權」即屬之,具有正當化「打倒專制體制、建立立憲國家」之行為的效果。後者,在今日則以《德國基本法》第20條第4項規定的「對於『所有』意圖推翻基本法秩序之人(不問乃國家公權力亦或私人)行使的抵抗權」為代表。

同樣高舉「擁護立憲主義秩序」大旗的兩種抵抗權雖然看似相同,但卻有本質上的不同。「自然法上的抵抗權」用於正當化人民對於國家公權力的「抵抗」行為,賦予小至妨害公務大至革命的「對抗(不法)現有體制」行為正當性,是一種如「人權」一語所示具有對抗、相對化國家權力機能的法律概念。

然而,《德國基本法》的「抵抗權」卻擴大了「被抵抗」之對象的範圍,除了原本的國家權力之外,連私人、人民都成為了可以「被抵抗」的對象。反面正意謂著,「所有人」都必須擁護「現有」的《憲法》秩序與體制。如同日本《憲法》學大家樋口陽一教授所言,德國法對於「抵抗權」的「轉譯」,實為顛覆了「抵抗權」的核心內涵,使「抵抗權」成為要求人民忠誠於《憲法》的正當性基礎。

《德國基本法》上的「抵抗權」是在1968年的修憲中和「國家緊急權」條項一同加入基本法。然而,本來用於對抗「國家緊急權」而被提出於修憲議程中的「抵抗權」,在修憲會議的過程中將人民也納入被抵抗的對象,並且被課予「需別無其他救濟方法」的嚴格要件,最後反而變成了如上述般「維護現有體制」的法律概念。

事實上,早在「抵抗權」正式被寫入聯邦的基本法之前的1956年德國共產黨違憲判決中,德國聯邦《憲法》法院就藉由承認「抵抗權」存在於德國《憲法》秩序之中以發揮「維護現有體制」的效果。

面對主張「人民抵抗」是在行使「抵抗權」的共產黨,聯邦《憲法》法院承認「抵抗權」確實存在,但「人民抵抗」並不是「真正的抵抗權」。藉由獨佔了「什麼才是『真正的抵抗權』」的解釋權,反而使所有意圖主張「我在行使抵抗權!」的行為無法取得「抵抗權」的正當性。

德國法藉由將「抵抗權」納入實定法之中,反而使實際的「抵抗」行為近乎不可能該當「抵抗權」。我國最高法院在判決中如同德國法般將「抵抗權」之目的定義為「為了保衛及回復民主憲政秩序」,並且也直接引述了《德國基本法》第20條第4項作為「抵抗權」論之內容,將來我國法院在續造「抵抗權」理論時,亦極有可能會繼續該德國法式「抵抗權」論之路線。

固然誠如《憲法》學者奧平康弘教授所指出之,宛如脫韁野馬的自然權在成為實定法上的「《憲法》保障權利」的過程本殊難避免遭到「馴化」為合適於《憲法》秩序的態樣,然而,倘若我國法院繼續貫徹德國法式的「抵抗權」論,則我國《憲法》秩序中的「抵抗權」恐怕也會成為如同德國法般「實質上課予人民《憲法》擁護義務」並且「看得到吃不到」的「抵抗權」吧!

此一結果,不止意圖發動「抵抗」者,如筆者般之立憲主義者恐亦不樂見。則顯尚未窮盡一切救濟方法就呼籲群眾佔領行政院的被告,顯然也難以主張「抵抗權」而阻卻違法吧!

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