鄧學仁:挺同 反同 更要保護兒童

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出版時間:2017/08/03 00:04
大法官作成釋字748號解釋,未來同婚者若欲擁有子女組織家庭,有關婚生推定、收養、人工生殖、代理孕母等後續問題均將產生。圖為全台首例女同志提告收養伴侶小孩的伴侶周書綺、王淑儀。翻攝照片
大法官作成釋字748號解釋,未來同婚者若欲擁有子女組織家庭,有關婚生推定、收養、人工生殖、代理孕母等後續問題均將產生。圖為全台首例女同志提告收養伴侶小孩的伴侶周書綺、王淑儀。翻攝照片

鄧學仁/中央警察大學法律系教授

大法官作成釋字748號解釋之後,同性戀者雖然可以結婚,但爭議並未因此結束。首先是法制化的方式,其次是親子關係如何規範。由於現行《民法》有關親子法的規定均以異性婚為前提,將來同婚者若欲擁有子女組織家庭,有關婚生推定、認領、準正、收養、人工生殖乃至於代理孕母等後續問題均將產生。其中尤以同性婚的子女應否受婚生推定,對於子女身分關係上的權益將產生重大影響,有關於此必須妥善處理。

我國《民法》第1063條規定,妻若在婚姻關係存續中受胎而生的小孩,就推定為婚生子女,這就是所謂的婚生推定。若從平等適用《民法》的規定來說,無論同性婚與異性婚,他們所生的小孩都應該受婚生推定,但我們都知道同婚者無法自然生育,例如女女婚,他們必須藉由別人的精子,才能產生下一代,若同性婚的小孩可以受婚生推定,因為懷孕生產的母親與這個小孩的關係視為婚生子女,對於該小孩沒有婚生否認的問題,但對於未懷孕的他方配偶而言,只要他不高興隨時可以否認該小孩的婚生性,甚至不用親子鑑定,對於子女身分關係的安定性極為不利。

若同性婚不適用婚生推定的規定,不僅不能與異性婚平等適用,將來同性婚者所生的子女都會成為非婚生子女,對於懷胎者雖然具有法律上母親的地位,但對於未懷胎之他方就只能用收養的方式,然而他方若是提供卵子者,將違反《民法》第1073條之1不能收養直系血親(自己小孩)的規定。若他方要認領該子女,因為《民法》第1065條規定只有「生父」才能認領,在女女婚的情形,是否懷孕的他方就是生父,仍有討論的餘地。至於同婚法制化之後,女女婚以「A卵B生」的方式所生子女,能否依《民法》第1064條準正為婚生子女,恐怕也會產生爭議。而且其中最成為問題者,就是一方面說同性婚與異性婚要平等適用《民法》,但於婚生推定又排除適用,在邏輯上顯然相互矛盾。

由於釋字第748號解釋認為同性婚之保障不能影響異性婚現行《民法》之規定,為今之計只能跳脫《民法》婚生推定的思考模式,一方面保障同婚子女,一方面不影響現行《民法》,建議修改《人工生殖法》增設一條文:「本法之規定於同性婚姻,亦適用之。」,或另於《民法》增設同性婚姻專章至少增設二條文。

其一為:「同性婚姻,除法律別有規定外,其親屬關係之成立、消滅及法律效果依本法之規定。但第1063條之規定,不適用之」,本條規定使同性婚等同於異性婚,並可避開準用或平等適用之爭議。「別有規定」是指如《人工生殖法》等法律。同性婚姻無法自然懷孕,故不適用第1063條婚生推定之規定,又僅排除婚生推定,於女女婚「A卵B生」之情形,可使提供卵子者得依準正或認領之規定成立親子關係。而男男婚因不能依《人工生殖法》受胎生子,故無準正或認領之問題。

其二為:「同性婚姻,配偶之一方,得以人工生殖之方式,經他方配偶同意後,與他人捐贈之精子受胎而生子女,其所生子女,視為婚生子女。」,據此,同性婚姻依人工生殖而有子女者,依《人工生殖法》視為婚生子女,且不得依1067條向捐精者請求認領。其非依《人工生殖法》而生之子女不受婚生推定,由分娩之母決定向生父請求認領,或由生父認領,或由同婚配偶收養。

本號解釋以日出條款限期立法機關須於二年內處理,若立法機關遲未立法,則同婚者得逕行申請戶籍登記,但登記後所產生身分關係之爭議,將造成子女身分關係不確定。挺同反同的結果,只會傷害兒童,且怠惰立法造成訴訟糾紛不斷,希望有司參考本建議,不要使同婚法案變成:「悲傷的法官,快樂的律師,以及買單的納稅人」。



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