有馬妹照片讓我們反思:何謂《刑法》上的「猥褻」?

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出版時間:2018/05/17 14:16
部落客無敵小恩恩日前分享自己帶妻小到日本有馬溫泉的旅遊文章,其中也分享了妻子Annie的全裸泡湯露乳照;有人討論這不是《刑法》的猥褻,而是一種健康的觀念。翻攝部落格「恩的領域」

徐承蔭/律師

一、前言─到底是黑?還是白?

「白人打了我,他們認為我太黑了;接著,黑人又打了我,他們認為我太白了。」這一段話語,出自Marshall B. Rosenberg所著《Nonviolent Communication ─A Language of Life》阮胤華譯《愛的語言/非暴力溝通》一書。

意謂著:我們習慣對於客觀的事實,給予主觀的評價,該書提及:「人使用的語言傾向於評判、比較、命令和指責,而不是鼓勵我們傾聽彼此的感受和需要。」以日昨新聞事件「日本有馬溫泉的旅遊照片」來說,有人討論這不是《刑法》的猥褻,而是一種健康的觀念。於是讓我們反思:什麼是《刑法》上猥褻?

二、《憲法》上的基本權利─言論自由

對於性言論之限制問題,或可從《憲法》上「言論自由」(Freedom of speech)來思考。言論自由,是《憲法》上所保障基本權利。其目的,依我國司法院大法官會議釋字第623號解釋文:「《憲法》第十一條保障人民之言論自由,乃在保障意見之自由流通,使人民有取得充分資訊及自我實現之機會,包括政治、學術、宗教及商業言論等,並依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則。」

其中,關於「性言論」著名解釋之一,便是釋字第617號解釋文:「性言論之表現與性資訊之流通,不問是否出於營利之目的,亦應受上開《憲法》對言論及出版自由之保障。」並認為立法機關如制定法律規範,應就社會多數共通價值所為之判斷,予以尊重。對於我國《刑法》第235條第1項所定散布猥褻物品罪,係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布,或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾,而讓一般人感覺不堪呈現於大眾的物品或資訊。

三、《刑法》上的散布猥褻罪?─家父長主義?

關於《刑法》第235條散布猥褻物品罪的適用,近期我國法院實務見解則認為:如果並不是以噁心、下流或刻意強調方式描寫性器官或性行為,則單純刺激性慾,既與他人無涉,對自己亦未必有害,甚且或提供一般民眾有正常之性慾宣洩管道,則何來刑罰可罰性?
 
又所謂社會觀念,也應以一般普通人的感受來決定。如果仍單純以傳統足以刺激或滿足人之性慾為猥褻罪定義之判斷標準,但無異於利用公權力強制倡導禁慾主義,將有權評斷者自我高尚之道德思想,以刑罰手段強施於未必具有相同觀念一般社會大眾,似有以教條式言論灌輸,管制人民性思想之虞,也與《憲法》保障人民言論出版自由,有所違背。亦即,已採較為寬鬆的審查判斷標準,以合乎人性,契合民情。

四、不是風動,不是幡動─仁者心動

13世紀蘇非派詩人Rumi說:”Out beyond ideas of wrongdoing and rightdoing,there is a field. I will meet you there.”或譯為「在是非對錯之外,有一片田野,我將會在那裏遇見你。」當我們看客觀上大千世界,我們總習以為常,主觀上價值判斷,儘管法律的適用,本來就在事實的認定與價值的判斷。但「法隨時轉」,我們必須時時刻刻提醒自己的是John Stuart Mill的觀點:異議的觀點,搞不好是對的,或一部分是對的,而這些觀點可能是挑戰傳統的窠臼,也可能是社會向上的力量。

最後,我們都是具有「幸福追求權」(こうふくついきゅうけん)的人。


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