關於同婚登記的歧異判決

出版時間:2018/11/19 21:44

簡松柏/台南高分院公設辯護人
 
司法院大法官會議《釋字第748號》解釋文公布後,台北高等行政法院關於「同性婚姻登記」判決的其中兩個、前後見解歧異的兩個判決。這兩個判決所指的事實,除了當事人不同之外,可以說是同樣一件事,都是關於辦理「同性結婚登記」,經被告機關認定「同性結婚登記」之申請,與現行法令規定不符(即《民法》對於婚姻定義,係以終生共同生活為目的之『一男、一女』的結合關係不符)而「否准其申請」;原告不服行政機關的「否准」,提起訴願,再經訴願機關決定「駁回」。原告據此而提起行政訴訟,以下是簡略的介紹、與評述:

一、判決主文
1.104年度訴字第81號判決主文:「原告之訴駁回」。
本文評註:判決認為戶政機關駁回登記聲請的原處分及訴願機關維持原處分的訴願決定,適用法律正確、無誤,沒有不當。

2.104年度訴字第84號判決主文:「訴願決定及原處分均撤銷」、「原告其餘之訴駁回」。
本文評註:判決依合憲性解釋,認為戶政機關駁回登記聲請的原處分及訴願機關維持原處分的訴願決定,適用法律錯誤,均撤銷之;但是,基於沒有允許「同婚」登記的法律規定,所以也判決駁回原告訴請命原處分機關允准「同婚」登記的請求。
  
二、判決摘要:
1.104年度訴字第81號判決:「司法院釋字第748號解釋文揭示『民法第4編親屬第2章婚姻規定,未使相同性別2人,得為經營共同生活之目的,成立具有親密性及排他性之永久結合關係,於此範圍內,與憲法第22條保障人民婚姻自由及第7條保障人民平等權之意旨有違。』可知為大法官宣告違憲者在於『規範不足』,並非法律規範內容違憲;亦即非謂民法一夫一妻制度違憲,而是未規範同性婚違憲......。」

本文評註:a.這個判決說《釋字第748號》沒有宣告《民法》的「一夫、一妻」(即一男、一女)的婚姻規定是「違憲」的;這個判決又說《釋字第748號》所宣告的「違憲」,係指「未規定同性婚姻」這樣的「規範不足」,這「規範不足」部分才是「違憲」的。

b.一分為二,以此為前提,然後這個判決就以《民法》「一夫、一妻」(即一男、一女)的現行婚姻規定並沒有「違憲」、原處分及訴願決定沒有違法為理由來駁回原告之訴。換言之,現行《民法》所定的「婚姻」制度是否違憲,這個判決區分為兩部分來看、並且取用沒有違憲的部分來作為判決的法律依據(認定原處分機關的處分、及訴願機關的訴願決定,都沒適用違憲的法律),進而拒絕原告的請求。
 
2.104年度訴字第84號判決:「本件被告作成原處分後,因司法院釋字第748號解釋,宣告其適用之法律(即民法之婚姻為一男一女結合)違憲而違法,原告此部分請求(即撤銷原處分及訴願決定)為有理由。又本件原告同性結婚登記申請案,因主管機關尚未依司法院釋字第748號解釋意旨完成相關法律修正或制定,且未逾前揭司法院解釋所示2年期間,目前又無法律依據可資辦理戶籍結婚登記,原告訴請判決被告應作成准原告同性婚姻之結婚登記,不應准許。」

本文評註:
a.這個判決說《釋字第748號》已經宣告《民法》婚姻規定「『限』於『一男、一女』的結合」,這樣的規定是「違憲」的,所以原告訴請撤銷原處分及訴願決定的請求,是「有理由」的。

b.接著,這個判決再以目前沒有可以據以辦理「同性婚姻」結婚登記的「法律」規定為依據,認定原告訴請判決「被告應作成准原告同性婚姻之結婚登記」這部分「不應准許」,因而判處「原告其餘之訴駁回」。
 
c.這個判決仍將事件的法律適用,一分為二……雖然一分為二的方式不一樣,但就判決的最終結果而言,原告還是不能為「同婚登記」。
 
三、兩個判決都說「違憲」
104年度訴字第81號判決與第84號判決,兩個判決都說《釋字第748號》解釋《民法》婚姻規定「違憲」,但指摘《民法》婚姻規定「違憲」所使用的「用語」與「表述」內容不同,這讓人覺得有點「文字遊戲」的味道:

1.就《釋字第748號》解釋的解讀,這兩個判決其實都認為《民法》沒有規定「一夫一妻、一男一女」之外的婚姻型態,這是「違憲」的。從《釋字第748號》解釋限定《民法》修法(或制定專法)年限,以及屆期未完成修法(或制定專法),同性別二人可以直接聲請結婚登記以觀,《釋字第748號》所作的解釋,當然是《民法》婚姻限定「一夫一妻、一男一女」而排斥「同性別二人婚姻」的規定,這是「違憲」的:
 
a.純就違憲理論而言,《民法》婚姻規定的「違憲」部分,是無效的;既已無效,這兩個判決就不能再適用這個部分。
 
b.因為一夫一妻、一男一女的『限制』是違憲、無效,其結果就是同性別『二人』也可以結婚。所以,判決主文應該都是「訴願決定及原處分均撤銷」、「被告應准許原告為(同性婚姻之)結婚登記」。
 
2.但是,專就《釋字第748號》解釋、以及遷就現實的需要而言,第84號判決還是可以接受的;就《釋字第748號》的解釋意旨與效力,也只能這樣接受。為什麼這麼說?請參考最高行政法院105年度判字第84號判決要旨:「憲法第171條第1項規定,法律與憲法牴觸者無效。同法第80條規定法官依據法律獨立審判,此處所稱之法律自是指未與憲法牴觸之法律。是以法官有遵守合憲性法律裁判之義務。司法院大法官釋憲實務,首於司法院釋字第218號解釋(對行政函釋)創出『違憲但定期失效』模式,並於司法院釋字第224號解釋首次用於宣告法律違憲但定期失效。對此法律違憲但『定期失效』,對被宣告違憲之法律,發生如何之效力,初始司法實務認為該違憲法律於失效前仍屬有效,國家機關於失效前根據該法律所作成之行為,均屬合法。然嗣後之發展,釋憲實務已轉著重被宣告定期失效法律之『違憲』性質。如果在違憲法律失效前,無除去違憲狀態之新法,而對於本於該失效法律作成之行政處分之爭訟事件,繫屬於本院,該行政處分之合法性如何,本院應依合憲方式作裁判。」

a.違憲的法律是「無效」的,法官不應、也不能適用違憲的法律來駁回人民的請求。因此,對於原告訴請撤銷原處分及訴願決定的請求,如前所述,法院的判決結果原本應該是「訴願決定及原處分均撤銷」「被告應准許原告為(同性婚姻之)結婚登記」。
 
b.但從另一個角度來說、也就是就我國現行制度與大法官會議解釋的運作而言,因為,法院不是行政機關的上級機關、也不是大法官會議的上級審判機關,在沒有法律或大法官會議《解釋》授權的情況下,法院不能命令行政機關做些甚麼。所以,就訴請法院判處戶政機關應「准許原告為(同性婚姻之)結婚登記」部分,依目前法律,法院無法判准,也就只能判處「原告其餘之訴駁回」。 

四、結語
「一夫一妻、一男一女」的「婚姻」制度,這是立法之初所刻意選擇的;即使到現時代,就《民法》上現行「一夫一妻、一男一女」婚姻型態規定,仍然是普遍的認知概念、普遍奉行的規定。
 
現行《民法》婚姻制度規定不能適用於其他婚姻型態的情況,大法官會議不直接宣告「違憲」、選擇暫時使用「規範不足」來表述,這是遷就現實的考量;大法官會議解釋其實已經間接指岀「違憲」的事實。
 
《民法》上「一夫一妻、一男一女」的婚姻制度不能涵蓋其他型態婚姻的違憲事實,並不是所謂的「法律漏洞」,法院不能運用「擴張解釋」、或「類推適用」的方法來解決這個問題;解決之道,只有修正《民法》或另立「婚姻」專法。

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