同婚法草案出爐 法界:同志出軌難論通姦罪

出版時間:2019/02/21 18:05

行政院院會今通過同婚法《司法院釋字第748號解釋施行法》草案,草案中明文規定同性婚姻關係者具有親密性與排他性的永久結合關係,且彼此若與他人發生「合意性交」,另一半也可向法院訴請終止同性婚姻關係。但同婚關係中,若發生偷吃事件,會涉犯通姦罪嗎?《蘋果》採訪多名檢察官和律師,多數認為依現行《刑法》規範,包括同性婚姻者出軌他人、異性婚姻者出軌同性者,恐難構成通姦罪。

對於同婚者是否涉及通姦罪,法務部次長陳明堂表示,同婚者仍有守貞忠誠,通姦罪應該要適用同婚,若未來構成要件的認定上有困難,和《刑法》有扞格,後續可修法處理。
 
根據《刑法》第239條規定「有配偶而與人通姦者,處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」但何謂通姦?《刑法》並沒有明文定義,但《刑法》有針對「性交」做出定義是「以性器進入他人之性器、肛門或口腔,或使之接合之行為。以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門,或使之接合之行為。」
 
而根據《教育部重編國語辭典修訂本》的通姦解釋為「已婚者與配偶以外的第三者發生自願性性行為。」並未提及通姦者的性別,但現行大部分的法律實務見解都認為,通姦罪要以男女性器官接合而成罪,是起源於1933年最高法院的判例「22年上字第 2986 號」,該判例要旨中指出,「姦淫罪之成立,以男女生殖器官接觸為既遂,至陰莖已否伸入膣內,及處女膜已否破裂,皆非所問。」
 
律師鄭光婷指出,以現代角度而言,該判例已經不符合潮流,但該判例嚴格地規範出了「姦」的意義,實務上多年來才會有通姦罪的構成要件是「性器接合說」,因此,陰莖和陰道接合才構成通姦罪,即便過往曾有檢察官起訴男男犯通姦罪,但最後仍被法官判決無罪,而性行為若是以口交進行,雖然曾有被判決口交通姦有罪的案例,但少之又少,關鍵在於司法官對於法條要趨嚴或寬鬆解釋,有人會將性交定義套用到通姦罪中,擴大解釋;有人則以性器接合說為主,趨嚴處理。
 
鄭光婷認為,《刑法》有罪刑法定原則,應該嚴格解釋法條適用,在通姦罪的法條尚未修改前,即便同性婚姻合法化,但對於通姦的定義都沒改,同性通姦恐怕仍難成立,否則女、女性交,若是以磨蹭、舔吻等方式進行,並未有性器接合,應不會成罪,政府若要保障同婚的排他性和婚姻忠誠的普世價值,並且與異性婚姻具有同樣權利,應修法處理同婚的通姦罪問題。
 
一位不願具名的檢察官也認為,《司法院釋字第748號解釋施行法》草案中並未稱呼同性婚姻的當事人為「配偶」,但通姦罪卻限定「配偶」身分,因此若同性婚姻出軌要構成通姦罪,犯罪主體上就會有困難,況且「姦」的定義是指男、女,因此除非修改通姦罪法條,否則同性出軌仍不會構成通姦罪。
 
這位檢察官建議,若要針對同婚出軌者構成通姦罪,可將通姦罪修改成「有配偶或有同性婚姻關係而與人性交者,處一年以下有期徒刑。與其性交者亦同。」將同性婚姻者納入,並把通姦改成性交,適用《刑法》的性交定義,較能符合同婚者也適用的通姦罪。
 
但這名檢察官也指出,若為了同婚者修改通姦罪要件,原本異性婚姻中和同性發生性行為者,不會構成通姦罪,修法後若與同性通姦,也可能會成罪。

律師陳亮佑也指出,以目前《刑法》的通姦罪定義,實務上確實限縮為男女性交才構成,但同性者的性行為方式較多元,若同婚賦予同性者有忠誠義務,若要適用通姦罪,應把通姦罪的構成要件修改得更明確,避免檢察官、法官各自解讀法律,而出現適用法律的歧異。

律師李元銘則指出,《刑法》並未明確規範通姦的對象限於異性,因此同性間若發生性行為,仍可能構成通姦罪,雖然傳統實務上認為通姦罪以男女性器接合為限,但近年來的實務見解已有逐漸改變此看法的趨勢,因此同性間的性行為仍有成立通姦罪的可能;同婚法中有規範守貞義務,應受到法律保障。至於舉證部分,同性性行為可以《刑法》中的性交定義來解釋,但若要針對更多同性間可能有的性行為方式來論通姦罪,例如愛撫、磨蹭等,則應把通姦罪的構成要件修得更明確。(吳珮如/台北報導)
 
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出版時間 15:56
更新時間 18:05(新增律師意見、法務部回應)



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