鄧學仁：同婚法制尚未成功，同志仍須努力

出版時間：2019/05/19 00:04

鄧學仁／中央警察大學法律系教授

《司法院釋字第748號解釋施行法》通過之後，同志伴侶得至戶政機關辦理結婚登記，由於本法針對同性結婚後之關係大多準用異性婚之規定，或以為同性結婚與異性婚應該大致相同，然仍應注意同性結婚與異性婚仍有下列不同之處，於辦理結婚登記時，提早做好因應對策。

1.異性婚男未滿18歲，女未滿16歲者，不得結婚，但同性婚不論男男婚或女女婚一律應滿18歲以上。違反此規定者，於異性婚當事人已懷孕者，不得請求撤銷，但於同性結婚時，若女女婚已懷孕者，仍得撤銷之。

2.異性婚結婚時得約定住所，約定不成得聲請法院定之，且法院為裁定前，以夫妻共同戶籍地推定為其住所。然同性結婚並無推定住所之準用，由於住所涉及投票、報稅及訴訟等法律關係之準據地，同性結婚宜事先約定住所，避免法院裁定前住所不明。

3.同性結婚並無準用異性婚姻親之規定，因此同志甲婚前收養A之後，再與同志乙同性結婚，乙不能收養A，所以乙與A只能算是家屬關係，一旦甲死亡後乙若想繼續照顧未成年人A，甲應預立遺囑，指定乙為A之監護人，方能繼續成為未成年人A之法定代理人。

4.異性婚離婚原因以《民法》第1052條第2項，有其他事由難以維持婚姻者居多，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，此但書於同性結婚關係終止並無準用之規定，將來同性結婚欲終止其關係，應該比異性婚更不受限制。

5.同性結婚關係終止後，有關子女親權之酌定及監護、損害賠償、贍養費之給與及財產取回均準用異性婚之規定，但卻未準用《民法》未成年人監護之規定，若同性配偶同時死亡，縱使為繼親收養之情形，該子女似無準用《民法》第1094條法定監護之餘地，建議仍應預立遺囑，指定監護人以防萬一。

6.繼親收養之限制為本法最受注目之一，姑且不論為何《民法》承認單獨收養卻不能承認共同之收養，即使同性結婚之一方得收養他方之親生子女，除非該子女無生父，仍須徵得其同意，否則收養無效。且認可繼親收養前必須進行訪視，評估收養之正當性與出養之必要性，其無出養之必要者，法院得不為收養之認可。

7.繼親收養中所謂之親生子女，若係於國外以人工生殖方式出生者，於女女婚A卵A生之情形，因捐精者通常不欲成為生父，故建議法院應以認可為原則，除非不利於子女，否則不認可為例外。

8.若為女女婚A卵B生之情形，亦即A女提供卵子經受精後再植入B女子宮而分娩之情形，此時縱使A欲繼親收養該子女，但因為A與該子女有血緣關係，由於《民法》規定不能收養自己之子女，故不能成立繼親收養，此問題將來須另立準用準正之規定始能解決。

9.若為男男婚之情形，例如甲男商得乙男之同意，與丙女發生關係，其後生下A子，甲男進而認領A子，並徵得丙女同意，向法院聲請由乙男收養A子。由於男男婚之「繼親收養」與女女婚之「繼親收養」不同，女女婚之出養人仍與該子女維持親子關係，男男婚之出養人丙女必須與該子女停止親子關係，不能比照女女婚，男男婚繼親收養之審查密度應更高於女女婚之繼親收養。

10.有關外國人得否在台灣同性結婚之問題，依《兩岸關係條例》第52條結婚依行為地法之規定，在台灣同性可以結婚。但外國人與外國人，或外國人與台灣人得否在台灣同性結婚，依涉《民法》第46條結婚依各該當事人之本國法，在台灣不得同性結婚。另依《香港澳門關係條例》第38條，民事事件，涉及香港或澳門者，類推適用涉外民事法律適用法，在台灣同性者亦不得結婚。

最後，附帶一提者，本法刪除第2條同性婚姻關係之定義而取代為第4條之結婚登記，此乃748號解釋文之用語，然而是否意謂著第2條所謂之結合關係即為同性結婚，答案若是肯定，則同性婚姻與異性婚姻之距離將因此更加接近，對於挺同而言，將來向戶政機關辦理的是同性結婚登記而非同性婚姻關係登記，反而更有利於同婚者，此種改變恐非當初始料所及，將來針對同性結合關係如何定性，筆者只能說，同性婚姻法制尚未成功，「同志」仍須努力。

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