吳景欽:同婚專法通過,​可能有什麼後續訴訟?

出版時間:2019/05/22 09:01

吳景欽/真理大學法律系所副教授兼刑事法研究中心主任
 
立法院通過《司法院釋字第748號解釋施行法》,成為亞洲第一個將同性婚姻合法化的國家。不過因採專法形式,若未準用民法,如施行法第20條僅明文同性婚者收養另一方親生子女可準用民法收養之規定,就面臨能否共同收養無血緣者的疑問。(參考筆者著:《同性婚姻的收養代孕難題》)又根據施行法第26條,任何人的自由權利,不因施行法之通過而受影響,這條文到底僅在宣示、抑或具有實質的法律效果,也留有很大的爭議空間。
 
根據《司法院釋字第748號解釋施行法》第26條,任何人依法享有的宗教及其他自由權,不因本法施行而受影響,仍得依法行使該等權利。只是憲法所保障的基本人權,本就不會因某部法律的實施而消失,故此條文若要具有規範效果,就得當成是處理權利相互衝突的法條依據。惟關於基本權衝突,欲藉由一條如此簡單的規定來解決,實屬緣木求魚的想法。
 
如以結婚來說,依據《民法》第982條,必須有書面及二人以上證人的簽名,並由當事人向戶政機關為結婚之登記,才生效力。故同性者至法院公證及到戶政機關為登記,因此時的受理者是代表國家而非個人,就不能以自己的宗教信仰來否定這些聲請。只是同性者若要到宗教處所結婚,則如神父或牧師等,可否加以拒絕呢?
 
於私人領域,神職人員以本身的信仰因素來拒絕為同性者證婚,在民法只要求有兩位以上證人簽名,無須有公開儀式,更非神職人員不可的情況下,基於私法自治,不證婚在法律上並無可責性。又如去年美國聯邦最高法院,針對蛋糕店老闆拒絕為同性者製作結婚蛋糕案(Masterpiece Cakeshop  v. Colorado Civil Rights Commission來看,多數意見引用美國憲法增修條文第1條,以不能預設宗教信仰一定是歧視、違法,致判決蛋糕店老闆勝訴,亦反應出私領域的權利衝突,大概都會回到契約自由來解決。
 
惟如此的處理方式,難免使諸多違反平等的作為,被以信仰自由或私法自治的外表來正當化,致得依賴國家立法來加以防止。只是這類反歧視條款,到底該散佈於哪些具有公益性、社會性的法領域,又該怎麼規定才不侵及私法自治的核心,實有很高的立法難度。
 
如根據現行的《教育基本法》第6條第4項,私立學校雖得舉辦符合其設立宗旨的特定宗教活動,卻不能強迫教職員及學生參加,更不能因不參加而為歧視待遇。但假設有同性婚身份的教職員或學生想參與及發表意見,那學校能否引用《司法院釋字第748號解釋施行法》來加以拒絕,肯定會有爭執。凡此積極性保障與衝突之問題,若未能進一步立法或修法加以明確化,就注定此等疑難,得由法院,甚至是2年半後成立的憲法法庭來面對與解決。

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