雞與牛的對話:馬英九洩密案更一審可直接駁回上訴?

出版時間:2019/07/19 09:02

簡松柏/台南高分院公設辯護人
 
雞大哥:「前總統馬英九洩密案,高等法院更一審判決無罪(確定),有學者指摘:一審判決認定前總統馬英九有洩密,但引用《憲法》四十四條『院際調解權』及《刑法》『阻卻違法』,才判決無罪;更一審無罪的見解、引用的法條與一審判決截然不同,兩個無罪主文雖然字面相同,意義上卻完全不同,應要撤銷原判決,另為新的適法判決(即更審判決主文應為:一、原判決撤銷;二、被告無罪)。更一審直接駁回上訴(判決主文:上訴駁回),這明顯造成了判決『主文』與判決『理由』相互矛盾的結果,在法律上有很嚴重的問題。」

牛小弟:「就更一審的判決書來說,按照《刑事訴訟法》第三六九條第一項前段『第二審法院認為上訴有理由,或上訴雖無理由,而原判不當或違法者,應將原審判決經上訴之部分撤銷,就該案件自為判決』的規定來看,這個指摘似乎是有理、有據。」

雞大哥:「你說『似乎是』有理、有據,難道你不認同這樣的看法?」

牛小弟:「針對這個判決的種種評論,牛ㄟ也有自己的看法......但關於上面這個指摘,牛ㄟ並不認同。」

雞大哥:「為什麼?」

牛小弟:「一審判決與更一審判決是不是都認定馬前總統存在判決書所指的那些行為事實?是不是都認定那些行為事實不構成犯罪?」

雞大哥:「應該是。」

牛小弟:「既然認定那些行為事實並不構成犯罪,那判決的最終結果就不會涉及觸犯哪個罪名(犯罪構成要件條文的引用與刑度的決定),是吧?」

雞大哥:「是的,但這與學者的指摘有甚麼關係?」

牛小弟:「學者有學者的看見,但『對』與『錯』,有時候卻是難有定於一尊的見解(這種情形,並不少見)。在這裡,不談學者的看見,要問的是:司法審判實務的見解如何?」

雞大哥:「司法審判實務的見解?說來聽聽。」

牛小弟:「基本原則,是朝向維持原判決、不撤銷原判決的路徑來走......《刑事訴訟法》第三百六十八條及第三百六十九條所謂『上訴有無理由』,應視第一審判決與第二審審理結果所應為之判決是否相同為斷;若所應為的判決,認定的事實、結果相同,而只是『論據』上的不一致,這種情形,二審法院可以直接駁回上訴,不必刻意將第一審判決撤銷、之後再改判。」

雞大哥:「具體的判決實例呢?」

牛小弟:「例如,a.89年度台非字第210號刑事判決:『刑事訴訟法第三百六十八條及第三百六十九條所謂上訴有無理由,應視【第一審判決與第二審審理結果所應為之判決是否相同為斷】。本件第一審判決以不能證明被告王00犯罪,而依刑事訴訟法第三百零一條第一項諭知被告無罪,檢察官不服提起第二審上訴,原審審理結果,亦認不能證明被告犯罪,縱其所持論據與第一審判決並非一致,然其應依刑事訴訟法第三百零一條第一項諭知無罪之判決結果既無不同,則原判決以檢察官之上訴無理由而予以駁回,即無適用法則不當之可言。』 
b.96年台上字第6171號刑事判決:『刑事訴訟法第三百六十八條所規定,第二審法院認為上訴無理由者,應以判決駁回之,【係指第一審判決與第二審審理結果所應為之判決相同者而言】。若第二審所認定之事實、適用之法律或所量定之刑期,與第一審判決不同時,即屬上訴有理由,應將第一審判決撤銷改判,不能駁回上訴。』(反之,若第二審所認定之事實、適用的法律及所量定的刑期,與第一審判決相同,就可以直接駁回上訴,不必撤銷原判決。) 
c.106年台上字第2226號刑事判決:『惟按第二審法院認為上訴無理由者,應以判決駁回之......又刑事訴訟法第368條及第369條第1項前段所謂上訴有無理由,【應視第一審判決與第二審審理結果所應為之判決是否相同為斷】。』」
 
雞大哥:「你的意思是,只要一、二審所指的行為事實相同,而這個行為事實不能證明或認定構成犯罪,雖然一、二審所持無罪的『論據』不同,本於行為事實相同、適用《刑事訴訟法第三百零一條第一項》規定相同、並都判處無罪的相同結果,這時候二審法院的判決主文就可以是直接『上訴駁回』,不必『原判決撤銷』、再另為『被告無罪』之諭知?」

牛小弟:「是的,這是牛ㄟ的理解。依據高等法院108年度矚上更一字第1號馬英九違反通訊保障及監察法等案件新聞稿:a.『被告雖係公務員服務法上之公務員,如違反規範,有因失職遭受懲戒處分之可能,但除其行為與刑事處罰之構成要件合致外,不能追訴處罰。其被訴涉嫌上開犯嫌,核與各罪構成要件不該當或無法證明其事,本院就此部分無法形成被告有罪之確信心證。』
b.『原審以被告所為構成要件該當,但以憲法第44條規定阻卻違法,為無罪之諭知,其見解固非的論,然本院以不能證明被告涉有公訴人所指各罪犯行,而為無罪之諭知,以其主文一致,故不為撤銷。』
牛ㄟ的看法,馬前總統洩密案更一審的無罪判決,應該就是朝向維持原判決、不撤銷原判決這個路徑而行(所以,看判決不能只看主文,才能完整理解判決的理據)。





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